11 abril 2015

“Argentina Digital”, o cómo regular para no regular

Una de las características más singulares de “Argentina Digital” es su completa ambigüedad. Hay solo dos maneras conocidas para que la ley tenga alguna oportunidad de servir al bien jurídico: que su redacción sea muy clara y precisa, y que la autoridad de aplicación prevista para hacerla cumplir sea independiente, con facultades claramente limitadas. Argentina Digital falla en ambas.

Son tantas las observaciones que podrían hacerse sobre la Ley 27.078, “Argentina Digital”, que no alcanza una columna de opinión, ni siquiera un punteo. Son realmente necesarias por lo menos las casi 60 páginas escritas por el presidente de la Fundación Vía Libre, Enrique Chaparro sobre la versión que fue al Senado, así como la posición oficial de esta ONG. También es importante considerar esta y esta columna de Martín Becerra, esta y esta de Enrique Carrier, esta de Gustavo Fontanals, y esta otra de Guillermo Mastrini, entre muchos otros valiosos análisis. Tampoco vale la pena intentar resumir lo que la ley dice, porque sería muy fácil confundir un intento semejante con lo que realmente dice y, sobre todo, con lo que no dice. Es mejor tomarse el trabajo de leerla entera, tal como salió publicada en el Boletín Oficial, y luego verificar por uno mismo por qué los once “beneficios” ilustrados en el sitio oficial, o son falaces, o ya estaban garantizados por normativas vigentes e incumplidas.

Así que en esta breve contribución solo nos ocuparemos de una de las características más singulares de la nueva regulación de las TICs y las telecomunicaciones: su completa ambigüedad. Una ambigüedad que permite a algunos sostener con mucha lógica que es una ley hecha para favorecer a las telefónicas, debido a que las habilita a ofrecer servicios audiovisuales, mientras que éstas lo niegan rotundamente, con argumentos también con cierto sentido. O que permite a los impulsores de la norma y al Sindicato de las Telecomunicaciones, FOETRA, afirmar que contribuirá a la competencia, eliminar monopolios y favorecer las economías regionales, mientras el Sindicato Argentino de Televisión (SATSAID) asegura que destruirá 20 mil puestos de trabajo. Se ha acusado a la ley de beneficiar a ciertos accionistas del grupo Clarín, mientras que por otra parte también se ha sugerido que ese mismo conglomerado la rechaza debido a su carácter “democratizador”.

Por supuesto, no todas las interpretaciones hechas acerca de Argentina Digital pueden ser simultáneamente ciertas. Pero lo interesante es que, de acuerdo con la letra de la redacción de la norma, TODAS son plausibles, sean o no verdaderas.

Esto es lo más importante para subrayar acerca de la Ley 27.078. Porque, independientemente de cuáles sean la temática y el objetivo de cualquier regulación, hay solo dos maneras conocidas para que tenga alguna oportunidad de servir al bien jurídico declarado en sus considerandos:

1)     que su redacción sea muy clara y precisa, como para disminuir la posibilidad de diversas interpretaciones a la hora de hacerla valer en sede judicial o administrativa;

2)     que la autoridad de aplicación prevista para hacerla cumplir sea independiente, profesional, con facultades claramente limitadas y cuyas eventuales decisiones permitan a los afectados el derecho al debido proceso en caso de controversia.

Argentina Digital falla en ambas.

Entre los numerosos ejemplos de imprecisiones que la mayoría de los legisladores ha votado sin dudar, puede mencionarse la declaración de “interés público” de unos “recursos asociados” definidos como “los servicios asociados, y otros recursos o elementos asociados con una red de telecomunicaciones o con un Servicio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) que permitan o apoyen la prestación de servicios a través de dicha red o servicio, o tengan potencial para ello” (art. 6). Por supuesto, este tipo de tautología solo será inofensiva sí y solo sí a ninguna Autoridad de Aplicación futura se le ocurre, por ejemplo, que tipear en un teclado de computadora es un “recurso asociado” a las TICs y/o servicios de telecomunicaciones y necesite ser gravado, regulado o licenciado. O, por qué no, la electricidad, y pretender absorber también el ENRE. De hecho, dado que cualquier hogar donde haya usuarios de servicios TIC suele estar en un edificio, su actividad podría estar alcanzada por esta ley porque entre los “recursos asociados” declarados de “interés público” se encuentran “entre otros, edificios o entradas de edificios”. No parece extravagante esta interpretación si se tiene en cuenta que en el art. 60, inciso d), se obliga al usuario de los servicios de TIC a permitir el acceso al domicilio al personal de la autoridad de aplicación para verificar lo que sea que quieran verificar. Por si no quedó claro: solo por ser usuarios de Internet, de ahora en más estamos obligados a dejar entrar a nuestra casa a representantes del gobierno para revisar no se sabe bien qué. La Autoridad de Aplicación podrá o no hacer uso de esta facultad, claro está, o quizá usarla solamente con algunos usuarios, elegidos con la arbitrariedad que desee, porque la ley no la limita al respecto.

Por cierto, los objetos de la norma, es decir los “servicios de TIC” y los “servicios de telecomunicación”, son definidos de un modo que podrían perfectamente incluir actividades cotidianas como chatear, usar Skype o Youtube: En efecto, según el art. 6 inc. D, “servicios de TIC […] son aquellos que tienen por objeto transportar y distribuir señales o datos, como voz, texto, video e imágenes, facilitados o solicitados por los terceros usuarios, a través de redes de telecomunicaciones”. Por su parte, el art. 6 inciso E dice que “servicio de telecomunicación” […] “es el servicio de transmisión, emisión o recepción de escritos, signos, señales, imágenes, sonidos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos, a través de redes de telecomunicaciones. Aunque estas definiciones eran aún más vagas aún en el proyecto original, siguen siendo tan difusas que, si en el futuro a una Autoridad de Aplicación se le ocurre exigir pagar licencia a Google por ofrecer Youtube, podría hacerlo y sería perfectamente encuadrable en la nueva legislación. Lo mismo si decidiera imponer licencia compulsiva a los usuarios por utilizarlo.

Es importante darse cuenta de las implicancias de la vaguedad de las definiciones de los objetos de Argentina Digital porque, según su art. 80, un mega organismo llamado Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (AFTIC) “tendrá como funciones la regulación, el control, la fiscalización y verificación en materia de las TIC en general, de las telecomunicaciones en particular, del servicio postal y todas aquellas materias que se integren a su órbita conforme el texto de la presente ley, la normativa aplicable y las políticas fijadas por el Gobierno Nacional”.

Repasemos:

    La ley no dice que solamente cierto dominio específico de las TICs o de las empresas proveedoras de servicios serán reguladas, fiscalizadas y verificadas por la AFTIC, sino “las TIC en general”.
    Considera las telecomunicaciones como un caso particular de TICs, cuando claramente es al revés.
    Considera que el servicio postal tradicional es una “TIC” y, por lo tanto, regulado por la AFTIC, cuando tiene tanto que ver con redes de telecomunicaciones como las palomas mensajeras.
    El mismo organismo mandará no solo en lo que respecte a esta ley, sino en cualquier materia que, según las políticas del gobierno de turno, se decida integrar a su órbita, sin que necesariamente tengan por qué vincularse con comunicaciones.

Entre las potestades que tendra la AFTIC merced a la ambigüedad de la Ley está que podría decidir clausurar una empresa por no proveer una “velocidad mínima de transmisión”, concepto no definido en la norma y técnicamente erróneo (a menos que se pretenda regular la velocidad de la luz o de la constante dieléctrica de los materiales). También, podría llegar la clausura por no brindar igualmente indefinidos “precios justos y razonables”. O por incumplir otras obligaciones de imposible cumplimiento previstas como la de “garantizar” la confidencialidad de los mensajes transmitidos y el secreto de las comunicaciones (art. 62 inc. f). O por no brindar el llamado servicio TIC en todo el territorio nacional, como seguramente será el caso de todas las cooperativas locales. Si esa sanción se produjese, el afectado podría acudir a la la justicia, pero la ley (art. 76) aclara que eso no suspende la penalidad. En el ínterin, no solo podrían producirse quiebras, despidos y suspensiones, sino que los usuarios se quedarían de un día para el otro sin su proveedor.

Para decirlo en pocas palabras, la AFTIC tendrá un conjunto enorme de facultades, sobre materias no suficientemente acotadas y con la posibilidad de hacer una cosa o su contraria, o de aplicar cierta política para un actor y otra distinta para actores análogos, sin que ninguna arbitrariedad en la que incurra sea ilegal. Por la conformación prevista en el art. 84 para su directorio, parece bastante probable que al menos cuatro de sus siete miembros responderán directamente a la voluntad del Poder Ejecutivo actual. Y eso será suficiente, ya que las decisiones se alcanzarán por mayoría simple. La predicción de que será muy probable que la AFTIC responda al Ejecutivo se ve reforzada por la redacción del art. 20: “Corresponde al Poder Ejecutivo nacional, a través de la Autoridad de Aplicación, definir la política pública a implementar para alcanzar el objetivo del Servicio Universal”. Es decir, se está reconociendo que la Autoridad de Aplicación no hace más que definir e implementar políticas públicas –en este caso sobre el Servicio Universal- originadas en el PEN.

Por lo tanto, Argentina Digital está cuidadosamente redactada para que la autoridad de aplicación pueda privilegiar sin incurrir en ilegalidad alguna al sector que quiera, o incluso a emprendimientos estatales a los que debe controlar, como Arsat o Argentina Conectada. Puede incluso, si le conviene, no autorizar a las telefónicas o a una telefónica en particular a brindar servicios audiovisuales, a su entero arbitrio (o sea que es relativo que las beneficie: solo lo hará si y cuando lo tenga a bien AFTIC). Es de esperar, entonces, que los actores más beneficiados por la ley no lo sean en función de su categoría como empresas o individuos, sino en función de su mayor o menor “poder de negociación” (suponemos que el entrecomillado deja el concepto aludido lo suficientemente claro). Dado que la capacidad de lobby de los usuarios comunes dista de ser muy grande, solo por casualidad sus intereses coincidirán con los que cada sucesivo gobierno decida privilegiar sin necesidad de cambiar nada en la ley.

Se ha llamado a esta ley “engendro intervencionista”, pero esa no es la manera más adecuada de sintetizar sus muchos inconvenientes. La norma es tan abierta que podría amparar políticas tanto intervencionistas como no intervencionistas. Además, en el mundo hay políticas de telecomunicaciones que funcionan muy bien siendo muy estatistas. Es el caso de Uruguay, donde el funcionamiento y la gestión de ANTel enorgullecen tanto a los ciudadanos que fue por vía de plebiscito y en contra de fuertes presiones que nunca se privatizó. También hay países cuya política de comunicaciones es tan liberal que ni licencias exigen, solo un mero registro, y todo funciona muy bien. Es el caso de Holanda, cuyo organismo regulador es una autoridad administrativa autónoma formada por personas de elevada trayectoria técnica y académica.

Lo que hace exitosa o no una política de comunicaciones no es su carácter estatalista o liberal, sino la calidad y los límites legales de su autoridad regulatoria. Como expresó Enrique Chaparro en el documento citado al principio, “es posible para la Autoridad de Aplicación dictar políticas diametralmente opuestas, privatizadoras o estatistas, de fijación de precios para todos los servicios o de libertad absoluta para que cada operador los fije como mejor le parezca, de crear monopolios privados o estatales. Todo ello sin apartarse un centímetro del estricto marco de la ley”. Todavía está por verse si en la reglamentación de la norma se decide darle algún tipo de perfil en particular. Pero, como ésta es algo que el Poder Ejecutivo redacta y aprueba según su mejor criterio, y puede cambiar cuando quiera sin acuerdo de otros poderes, la realidad es que Argentina Digital no es una regulación, sino una cesión expresa por parte del Congreso del poder de regular en materia de telecomunicaciones y TICs.

Tomado de: http://ar.bastiondigital.com/notas/argentina-digital-o-como-regular-para-no-regular